Droit au bail : informations clés

Le droit au bail est une pratique qui se retrouve notamment lors de la reprise d’une entreprise. Le repreneur doit alors verser à l’ancien locataire des locaux une somme qui constitue un droit au bail. Le nouveau locataire paie en quelques sortes le droit de pouvoir profiter librement des locaux professionnels dans les mêmes conditions que l’ancien locataire. Mais alors, qu’est-ce que le droit au bail ? Et quelles sont les conséquences juridiques et fiscales pour les parties au contrat de bail ?

Définition du droit au bail

Dans un contrat de bail commercial, deux parties sont présentes : locataire et bailleur. Si le locataire souhaite quitter les locaux professionnels, il procède à la cession du bail au profit du nouveau locataire (avec ou sans le fonds de commerce).

Concrètement, le nouveau locataire verse alors une somme à l’ancien locataire pour pouvoir profiter des locaux sous les mêmes conditions. Ainsi, il profite notamment du droit au renouvellement du bail, ou encore de l’indemnité d’éviction pour la durée restant à courir du contrat de bail signé initialement entre l’ancien locataire et le bailleur.

Attention : le droit au bail ne doit pas être confondu avec le pas-de-porte. Dans ce cas, la somme est versée non pas à l’ancien locataire, mais au propriétaire – bailleur – du contrat de bail lors de l’entrée dans les locaux professionnels.

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Un élément important dans le contrat de cession du bail

Le contrat de cession du bail permet d’organiser les étapes, les droits et les obligations des deux parties lors d’un changement de locataire.

Une clause doit être consacrée au droit au bail pour éviter les litiges entre les parties. Lors d’une cession, deux options sont possibles : céder le droit au bail avec le fonds de commerce ou bien le céder de manière indépendante.

1. Cession du droit au bail avec fonds de commerce

Lors d’une cession de droit au bail, il est fréquent que le locataire souhaite aussi réaliser la cession du fonds de commerce.

Des conditions sont alors imposées lorsque le fonds de commerce est cédé en même temps. Le nouveau locataire doit exercer la même activité professionnelle que l’ancien locataire pour pouvoir exploiter les locaux et la même clientèle.

Par exemple, si l’ancien locataire est boulanger, l’activité du nouveau locataire doit être identique. En effet, c’est seulement à cette condition que le contrat de bail peut contenir des dispositions contractuelles identiques entre les deux parties : nouveau locataire et bailleur.

Attention : le bailleur n’a pas le droit de prévoir une clause dans le contrat de bail qui interdise la cession du droit au bail (article L.145-16 du Code de commerce).

Par contre, il peut venir encadrer cette action pour éviter les litiges. Dans ce cas, il met en place une clause appelée « clause d’agrément ». Ainsi, l’ancien locataire doit obtenir l’accord du bailleur pour céder le droit au bail. Il peut aussi imposer à son locataire sortant d’intervenir lors de la cession du droit au bail.

À noter : dans tous les cas, le locataire sortant doit obligatoirement notifier la cession de son droit au bail au bailleur.

2. Cession du droit au bail de manière indépendante

Il n’est pas obligatoire de céder le fonds de commerce au moment de la cession du droit au bail.

Cependant, lors d’une cession de droit au bail indépendante (sans fonds de commerce), l’autorisation du bailleur est une condition obligatoire pour rendre la cession valide. Le bailleur peut alors s’opposer à la vente du droit au bail. Il peut aussi imposer des conditions supplémentaires pour autoriser la cession, par exemple, imposer le paiement d’une indemnité supplémentaire à l’ancien locataire ou au nouveau locataire.

Attention : si l’ancien locataire procède à la cession du droit au bail sans l’accord du bailleur alors qu’une clause est présente dans le contrat, le nouveau locataire risque la résiliation du bail.

Pour se protéger, le locataire sortant doit informer son bailleur de la cession du droit au bail par acte d’huissier ou bien par acte notarié. Cette forme de notification facilite les preuves en cas d’éventuel litige entre les parties au contrat de bail.

Les conséquences fiscales pour les parties au contrat

La cession du droit au bail emporte des conséquences fiscales sur les parties au contrat. En effet, l’ancien locataire est imposé dans la catégorie des BIC (bénéfices industriels et commerciaux) sur le montant de la vente.

Le locataire entrant doit enregistrer cette somme, au niveau comptable, au niveau de l’actif de son bilan dans la partie « immobilisation incorporelle » (compte 206). De plus, il est possible de procéder à un amortissement durant la durée d’utilisation du droit au bail.

Attention : au niveau fiscal, l’amortissement n’est pas reconnu par l’administration. Il faut aussi savoir que cette somme est assujettie aux droits d’enregistrement.

En définitive, le droit au bail doit être précisément encadré par les parties au contrat de bail pour éviter les litiges lors de sa mise en application.